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21 de Agosto de 2019

Remédios Constitucionais

Altamir Carlos, Advogado
Publicado por Altamir Carlos
há 4 meses

Altamir Carlos da Silva Oliveira


Palavras-Chave: Remédios Constitucionais; Ação Civil Pública; Ação Popular; Habeas Corpus; Habeas Data; Mandado de Injunção; Mandado de Segurança.


Sumário: Introdução; Conceito; Ação Civil Pública; Ação Popular; Habeas Corpus; Habeas Data; Mandado de Injunção; Mandado de Segurança; Referências.


Introdução

A Constituição Federal de 1988 preocupou-se, acima de tudo, em preservar os direitos individuais, civis, sociais e políticos dos cidadãos, e para isso combate veementemente quaisquer possíveis arbitrariedades praticadas pelos representantes dos poderes públicos contra o particular através de vários dispositivos que a jurisprudência e a doutrina nomeiam de Remédios Constitucionais.

Esses são previstos na Constituição Federal de 1988 no artigo incisos LXVIII Habeas Corpus, LXIX Mandado de Segurança, LXXI Mandado de Injunção, LXXII Habeas Data, LXXIII Ação Popular e no art. 129, incisos I e III Ação Civil Pública aos quais os cidadãos podem recorrer quando forem ou se sentirem ameaçados por qualquer tipo de ilegalidade ou abuso de poder.

Conceito

As ações que se convencionou em chamar de Remédios Constitucionais são meios que os cidadãos possuem para combater eventuais ilegalidades e abusos de poder, seja por ação ou omissão, praticados pelo estado e seus agentes contra a sua liberdade ou seus direitos e garantias fundamentais.


Ação Civil Pública

Essa é uma ação que a Constituição coloca sua propositura como função institucional do Ministério Público, (art. 129, I, III da Constituição Federal), porém sem deixar exclusivamente sob sua responsabilidade, pois a Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, em seu artigo , incisos I, II, III, IV, V, traz o rol de demais órgãos ou entidades que podem ajuizar ou ser litisconsorte da Ação Civil Pública, sendo eles: a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, a Defensoria Pública, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94, art. 54, inciso XIV), as autarquias, as empresas públicas, as fundações, as sociedades de economia mista e ainda, as associações que tenham sido constituídas há pelo menos um ano e que tenham entre seus objetivos institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ao patrimônio histórico, ao patrimônio turístico, ao patrimônio artístico, ao patrimônio paisagístico e ao patrimônio estético.

Com fulcro na defesa de direitos e interesses difusos, coletivos e os que interessarem a grupos, classes e categorias de pessoas estando estas na mesma situação de direito (interesses individuais homogêneos), pode ser impetrada contra a administração pública, pessoa física ou jurídica responsável por danos ao meio ambiente, aos consumidores a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Poderá objetivar obrigar o réu a corrigir o ato praticado ou no caso de omissão, a tomar determinada providência, por exemplo, indenizando de danos morais e materiais à coletividade atingida.

Sendo endereçada ao juízo de primeiro grau da Justiça Estadual ou Federal com recurso às instâncias de grau superiores.

E a Lei 7.347, no Art. , prevê que: se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.

Sendo que essa ação é vista com bom agrado pelos magistrados, pois como uma sentença resolverá o problema de um grupo de pessoas, acabará por contribuir para que não haja decisões contraditórias, proporcionará economia processual e desafogará o judiciário.

Ação Popular

A ação popular prevista na Constituição Federal no artigo , Inciso LXXIII e regida pela Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, que em seu artigo diz: Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

No artigo 1º, § 3º A lei prevê que: A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda. No § 1º, também artigo 1º, A lei prevê que: Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

No artigo 2º a lei prevê que: São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Devendo ser observadas a conceituação dos casos de nulidade:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, nulidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, a regra de competência.

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Sendo ainda nulos aos atos ou contratos previstos no artigo 4º, Incisos I, II, alíneas a) e b), Inciso III alíneas a), b), e c), Incisos IV, V alíneas a) e b) e c), Incisos VI, alíneas a) e b), Incisos VII, VIII, alíneas a) e b) e Incisos IX, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.

No artigo 6º temos a previsão de quais pessoas, públicas ou privadas, entidades, membros do funcionalismo, bem como as entidades referidas no art. 1º, que podem ser rés na Ação Popular, por terem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

Prevendo § 5º, do artigo 6º, diz que é facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.

O artigo 7º traz a previsão do rito, ao qual esta ação obedecerá, previsto no Código de Processo Civil, observadas as normas modificativas Incisos I, alíneas a) e b).


Habeas Corpus

O Habeas Corpus (do Latim: que tenhas teu o corpo), esta previsto na Constituição Federal, artigo , inciso LXVIII e na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, no artigo e, no Código de Processo Penal do artigo 647 até o 667. Este instituto é utilizado quando uma pessoa sofrer ou se achar ameaçada de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.

Para requerer um habeas Corpus tem que estar presente os dois requisitos previstos nos artigos , inciso LXVIII da Constituição Federal e artigo 647 do Código de Processo Penal, ou seja, alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de locomoção, salvo nos casos de punição disciplinar.

Usaremos então o habeas corpus para contra prisões irregulares, indiciamentos viciados, excesso de prazo em prisões provisórias, entradas no território que são barradas sem justificativa, para trancamentos de ações penais, pacientes retidos em hospital indevidamente. O Código de Processo Penal em seu artigo 648 nos mostra o que é considerado uma coação.

Existem algumas classificações para o Habeas Corpus:

a) Habeas Corpus Preventivo: quando alguém se achar ameaçado de sofrer coação, então ele ajuíza o pedido de habeas corpus de forma preventiva, ou seja, antes do ato atentatório contra a sua liberdade.

b) Habeas Corpus Repressivo ou Libertário: quando a ordem de coação já foi emanada contra o autor, que nesse caso, encontra-se preso e, caso seja concedido, será expedido Alvará de Soltura em seu favor.

Ainda, pode ser classificado como prórpio, de terceiro ou de ofício:

Prórpio: quando o autor busca proteger seu direito ou a sua liberdade.

De terceiro: quando o autor visa proteger o direito ou a liberdade de outrem (legitimidade extraordinária).

De Ofício: quando o juiz ao analisar o processo percebe que a parte faz jus a tal instituto e determina sua concessão mesmo sem que haja requerimento.

Para tanto, será proposto observando qual o domicílio da autoridade coatora, pois cada tribunal tem sua competência, vejamos o que prevê a Constiuição sobre a competência para julgar o pedido de Habeas Corpus:

O Supremo Tribunal Federal 102, inciso i, alíneas d e i da Constituição Federal de 1988;

O Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105, inciso I, alínea c, da Constituição Federal de 1988;

O Tribunal Regional Federal, nos termos do artigo 108, inciso I, alínea d, da Constituição Federal de 1988;

A Justiça Federal, nos termos do artigo 109, inciso VII, da Constituição Federal de 1988;

A Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114, inciso IV, da Constituição Federal de 1988.

Há um problema na ação de pedido de Habeas Corpus, porque não há previsão legal sobre quais documentos devem instruir esta ação, o que impossiblita, em alguns casos, a análise satisfatória das circunstâncias fáticas. Destarte, deverá o solicitante juntar todos os documentos que amparem suas pretensões.

Mas, caso o Habeas Corpus for negado por falta de provas na instrução, poderá ser novamente proposto sem prejuízo à parte que, dessa vez, deverá ser instruir devidamente seu pedido, observando que o juiz, para formar sua convicção, poderá solicitar juntada de documentos ou diligências. Uma boa ideia é sempre instruir o pedido de Habeas Corpus com cópia integral dos autos.

Medida Limininar, mesmo sendo um processo de rito acelerado, devido a morosidade do Judiciário brasileiro e levando em conta que a coação na liberdade de locomoção, não pode haver demora nas decisões que sanem as ilegalidades e abusos, existe a possibilidade de concessão de medidas liminares em processo de Habeas Corpus, ressalta-se que não há previsão legal e sim entendimento jurisprudencial.

“O trâmite do habeas corpus já é célere o suficiente para permitir o julgamento do mérito, independentemente da liminar. Entretanto, em alguns casos, a medida antecipatória realmente se torna indispensável. Ilustrando, ser preso preventivamente, quando as provas dos autos indicam ter o agente atuado em legítima defesa, contrariando o disposto pelo art. 3314 do Código de Processo Penal, requer liminar para liberar o detido ou para impedir a prisão do acusado.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Habeas Corpus, 2 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p.151).


Habeas Data

O Habeas Data (do Latim: que tenhas teu os dados), ação constitucional que será interposta quando houver interesse de pessoas, seja física ou jurídica e, que tenham esgotado todas as vias administrativas, em conhecer ou retificar dados seus em banco de dados públicos com previsão no art. , inciso LXXII, alínea a e b, da Constituição Federal de 1988 regulamentada pela Lei 9.507 de 12 de novembro de 1997, que regula o rito processual desta ação.

Esse remédio é considerado pela doutrina como personalíssimo, ou seja, somente o titular dos dados pode ajuizar esta ação mas a jurisprudência admite que cônjuge, ascendente, descendente irmã ou irmão, em alguns casos, possam utilizar este remédio.

Tais dados devem versar sobre a situação religiosa, ideológica, econômica, profissional e tem-se que observar que a apropriação indevida de dados pelo poder público pode constituir crime de invasão de privacidade, da intimidade ou da vida privada. Contudo, é de se ressaltar que, se não houver uma séria justificativa a legitimar a posse pela Administração destes dados, eles serão lesivos ao direito à intimidade assegurado no inciso X, do artigo da Constituição Federal.

Segundo a ementa de acórdão do Tribunal Pleno do STF, relatado pelo Ministro Celso de Mello: o Habeas data é um importante instrumento de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, a qual representa, no plano institucional, a mais expressiva reação jurídica do Estado às situações que lesem, efetiva ou potencialmente, os direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as dimensões em que estes se projetem.


Mandado de Injução

O Mandado de Injunção, previsto no artigo , inciso LXXI da Constituição Federal, regulamentado pela Lei nº 13.300 de 23 de junho de 2016, em princípio, confunde-se com a Adin - Ação Direta de Inconstitucionalidade - prevista no artigo 103, § 2º da CF/88, mas o Mandado de Injunção é uma ação do controle difuso de constitucionalidade.

O Mandado de Injunção tem como legitimados para ações individuais pessoas físicas ou jurídicas, art. da Lei nº 13.300/16, e para ações coletivas os legitimados descritos no artigo 12, incisos I ao IV que são: o Ministério Público, Defensoria Pública, partido político com representação no Congresso, organização sindical, entidade de classe ou associações estabelecidas e em funcionamento há pelo menos 01 ano.

Quando estas se encontrarem em situações nas quais não consigam, por falta de norma regulamentadora, usufruir plenamente dos direitos e garantias constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, a soberania popular expressa no artigo 14 da Constituição Federal, ou à cidadania, sendo legitimado passivo o Poder, órgão ou autoridade para editar norma regulamentadora.

Nos ensina o professor Pedro Lenza que há dois requisitos constitucionais para o mandado de injunção: a) norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; b) falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas acima mencionadas. (Omissão do Poder Público).

A competência para julgar o mandado de injunção esta disciplinada na própria constituição, assim será julgado, pelo Supremo Tribunal Federal, o guardião da Constituição, conforme previsão no artigo 102, inciso I alínea q, quando a de falta de norma regulamentadora for de competência do Presidente da República, do Congresso, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio Supremo Tribunal Federal.

Já art. 105, inciso I, alínea h, da Constituição Federal, mostra que será de competência do Superior Tribunal de Justiça quando o responsável pela elaboração for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal da administração direta ou indireta excetuados, os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.

A Constituição Federal ainda prevê expressamente competência do Tribunal Superior Eleitoral, para julgar o recurso interposto pelo autor contra a decisão do Tribunal Regional Eleitoral que denegar mandado de injunção, artigo 121, parágrafo 4º, alínea V, da Constituição Federal.

Quando o responsável pela edição da norma for órgão, entidade ou autoridade federal nos assuntos de competência de juízes e Tribunais da Justiça Militar, Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho, competirá a estes o julgamento de mandado de injunção.

No caso dos Tribunais de Justiça Estadual, a competência se restringirá a processar e julgar originariamente, ressalvada a competência das justiças especializadas mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, de entidade ou de autoridade estadual da administração direta ou indireta. Após julgado o Mandado de Injunção, expedir-se-á ordem ao poder competente para que este elabore norma que possa sanar a ilegalidade, assim o julgador fixará um prazo de 30 dias para o órgão suprir a omissão.

Não é admitido pedido de liminar nessa ação porque têm-se que esperar a resposta do órgão julgador em dizer se existe a omissão ou não quanto à norma. Os procedimentos para a ação são os mesmos cabíveis no mandado de segurança disciplinado pela Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, e do Código de Processo Civil, instruído pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.


Mandado de Segurança

É previsto na Constituição Federal de 1988, no artigo inciso LXIX e regulamentado lei pela Lei nº 12.016/09, é uma ação constitucional, que figura entre as conceituadas como remédios constitucionais, usado de forma preventiva, repressiva, podendo ser individual ou coletivamente, para proteger direito líquido e certo que tenha sido violado ou esteja ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade no exercício de atribuições do poder público.

Por tratar-se uma ação documental, a petição inicial obrigatoriamente seguirá todos os requisitos presentes no artigo 319 do Código de Processo Civil e todos os documentos que comprovam os fatos que sustentam o direito líquido e certo em discussão.

Por isso devemos saber o que seria direito líquido e certo, para ser considerado direito líquido e certo, deve esse direito estar expresso em Lei e ser comprovado e documentado de forma a não restar dúvida quanto aos fatos alegados com base nas provas acostadas aos autos pelo impetrante, não sendo somente uma exigência constitucional, mas uma condição específica da própria ação, pois não há espaço para produção de provas.

Ainda temos que saber quais as partes na ação de mandado de segurança já que o Mandado de Segurança é uma garantia constitucional dos direitos de qualquer pessoa, portanto a Lei prevê que serão legitimadas ativas as pessoas físicas ou jurídicas em geral, e legitimados passivos toda autoridade pública e seus agentes, que tome decisões representando qualquer um dos poderes, seja em âmbito municipal, estadual ou federal, que pratiquem atos que violem ou ameacem violar direito líquido e certo das pessoas.

Para tanto, será proposto observando qual o domicílio da autoridade coatora, pois cada tribunal tem sua competência, vejamos o que prevê a Constituição sobre a competência para julgar o mandado de segurança:

O Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 102, inciso I, alínea d, da Constituição Federal de 1988;

O Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105, inciso I, alínea b, da Constituição Federal de 1988;

O Tribunal Regional Federal, nos termos do artigo 108, inciso I, alínea c, da Constituição Federal de 1988;

A Justiça Federal, nos termos do artigo 109, inciso VIII, da Constituição Federal de 1988;

A Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114, inciso IV, da Constituição Federal de 1988.

A Lei do Manda do de Segurança estipula um prazo de 120 dias para ajuizamento da ação, período que começa a contar a partir do dia que a parte tomou ciência do ato que ameaçou ou lesionou seu direito.

Vale ressaltar que a autora poderá desistir da ação constitucional a qualquer tempo do processo sem a necessidade de concordância da ré ou da pessoa jurídica.

Em alguns casos, para acelerar o processo, é possível pedir uma medida liminar. A função da liminar é dar uma proteção antecipada ao direito da pessoa até que o processo seja julgado, determinando à autoridade coatora que cesse sua conduta sob pena de responder por crime de desobediência, conforme artigo 26 da Lei nº 12.016/09.

Referências

http://www.catequisar.com.br/texto/materia/fraternidade/01.htm - Acesso em: 19 de abri. De 2019

https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/9475/Remedios-constitucionais - Acesso em: 19 de abri. De 2019

http://direitofaer.com/wpcontent/uploads/2013/03/CURSO_DE_DIREITO_CONSTITUCIONAL_-_CELSO_RIBEIRO_BASTOS_-.pdf - Acesso em: 19 de abri. De 2019

https://draflaviaortega.jusbrasil.com.br/noticias/356140565/comalei-13300-2016epossivel-mandado-de-injuncao-em-caso-de-omissao-parcial - -- Acesso em: 19 de abri. De 2019

http://www.iea.usp.br/pesquisa/projetos-institucionais/projetos-especias-anteriores/revisao-constitucional-1993 - Acesso em: 19 de abri. De 2019

https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641425/parágrafo-2-artigo-5-da-constituição-federal-de-1988# - Acesso em: 19 de abri. De 2019

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/emendas/emc/emc45.htm - Acesso em: 19 de abri. De 2019

https://www.significados.com.br/mandado-de-segurança/ - Acesso em: 19 de abri. De 2019

https://www.todamateria.com.br/constituição-de-1988/ - Acesso em: 19 de abri. De 2019

https://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o_brasileira_de_1988 - Acesso em: 19 de abri. De 2019

https://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o_brasileira_de_1988https://www.politize.com.br/remedios-constitucionaisoque-são - Acesso em: 19 de abri. De 2019

https://pt.wikipedia.org/wiki/Hist%C3%B3ria_da_Constitui%C3%A7%C3%A3o_do_Brasil - Acesso em: 19 de abri. De 2019

https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2008/08/19/o-fracasso-da-revisao-constitucional-de-1994 - Acesso em: 19 de abri. De 2019

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